Tüm dünyayı ve ülkemizi etkisi altına alan Covid-19 hastalığı pek çok insanımızın hayatına mal olduğu gibi günlük yaşamı ve ticari hayatı son derece olumsuz yönde etkilemiştir. Genel izolasyon halinin sona erip hukuksal işleyişin izolasyon öncesi  koşullara dönmesiyle salgın hastalığın ikincil etkilerinin görülmesi beklenmektedir. Bu bağlamda salgın hastalığın, devam eden ticari ilişkilere ve sözleşmelere etkisi hakkında aşağıdaki değerlendirmeleri yapmak mümkündür:

I.            Mücbir Sebep;

Mücbir sebep (force major) ya da bir başka deyişle zorlayıcı neden için yasal bir tanım yapılmamıştır. Bununla birlikte yüksek mahkeme kararlarında ve hukuk doktrinde mücbir sebep “ önceden öngörülmesi mümkün olmayan, tarafların iradesi dışında gelişen ve ifa imkansızlığı ya da güçlüğü oluşturan etkenlerdir”

Hangi hallerin mücbir sebep olarak kabul edileceği konusunda yine yasal bir tanım olmamakla birlikte geçmişte Yargıtay, sel, deprem, salgın hastalık gibi durumları mücbir sebep olarak kabul etmiştir. Tarafların özgür iradeleri ile düzenledikleri sözleşmede, mücbir sebeplerin neler olduğu ve mücbir sebep halindeki hareket tarzı  belirlenmiş olabilir.  Örneğin taraflar, “deprem, sel, yangın” gibi ismen örnek vererek hangi hallerin mücbir sebep kabul edileceğini belirlemiş olabilirler.

Bu noktada sözleşmede mücbir sebep halleri sayılırken “salgın hastalık” vurgusu yapılmadığı takdirde COVİD-19 salgının mücbir sebep olarak kabul edilip edilmeyeceği sorusu akla gelebilir. Sözleşmelerde mücbir sebepler sayılırken genellikle örneklem metodu izlenir, yani sözleşmede belirtilen nedenler örnek kabilinden belirtilmektedir. Mücbir sebep halleri bunlarla sınırlı değildir. Öte yandan bütün dünyayı kasıp kavuran böyle bir salgının mücbir sebep niteliğinde olmadığını iddia etmek en başta dürüstlük kuralına aykırı düşecektir. Bu nedenle sözleşmede salgın hastalık ismen sayılmasa bile mücbir sebep olarak kabul edilmelidir.

Dolayısıyla COVİD-19 salgının, mücbir sebep oluşturduğu konusunda herhangi bir tereddüt yoktur.  Hemen ifade etmek gerekir ki bir mücbir sebebin varlığı, sözleşmeyi kendiliğinden geçersiz hale getirmez.

Mücbir sebebin varlığı nedeniyle borcunu ifa edemeyen taraf, elinde olmayan nedenlerle ortaya çıkan bu durumdan sorumlu tutulmaz, yoksa sözleşme geçerli bir sözleşme olmaya devam eder. 

II.          Mücbir Sebep Halinde Uygulanacak Hukuk:  

Türlerine göre mücbir sebep halinin sözleşmelere etkisini incelemeden önce belirtmek isteriz ki Türk Hukukunda asıl olan sözleşme serbestisidir. Bir sözleşmenin tarafları, yasanın emredici hükümlerine, kamu düzenine, dürüstlük kuralına ve genel ahlaka aykırı olmadığı sürece istedikleri koşullarda sözleşme düzenleyebilir.

Sözleşme serbestisi ve basitçe “verilen söze bağlılık” olarak tarif edebileceğimiz “ahde vefa” ilkesi gereğince öncelikle uygulanması gereken hukuk kuralı, sözleşmede yer alan düzenlemedir.

Elbette olağanüstü dönemlerin doğası gereği yasa koyucunun olağanüstü döneme özgü yasal düzenlemeler yapabileceği unutulmamalıdır. Örneğin “1/3/2020 tarihinden 30/6/2020 tarihine kadar işleyecek iş yeri kira bedelinin ödenememesi kira sözleşmesinin feshi ve tahliye sebebi oluşturmaz” şeklindeki düzenleme, normal koşullarda Anayasaya aykırı olmakla birlikte olağanüstü döneme ilişkin hukuki ve meşru bir tedbirdir.

Yasa koyucu, olağanüstü döneme ilişkin benzeri yasal tedbirler aldığı takdirde artık, sözleşme serbestisi nedeniyle sözleşmedeki mücbir sebep düzenlenmesinin uygulanması gerektiğinde ısrar edilemez, yasal düzenlemeye üstünlük tanınır. (Bununla birlikte işbu değerlendirmenin hazırlandığı tarihe kadar sözleşmelere uygulanabilir nitelikte başkaca hukuksal tedbir alınmamıştır.)   

III.        Süre Açısından Sözleşmelerin Sınıflandırılması:

Borçlar Kanununda mücbir sebep halinin sürekli sözleşmelerle, ani edimli sözleşmelere etkileri farklı düzenlenmiştir. Bu nedenle öncelikle sözleşmelerin süre açısından sınıflandırılması uygun olacaktır: 

Tarafların karşılık hak ve yükümlülüklerinin bir anda ifa edilmeyip zamana yayıldığı sözleşmelere sürekli sözleşmeler diyoruz. Kira sözleşmesi, bayilik sözleşmesi, cari hesap sözleşmesi gibi sözleşmelerin tamamı, tarafların karşılıklı hak ve borçlarının zaman içinde devam ettiği sözleşmeler olup sürekli sözleşmelerdir.

Buna karşılık tarafların hak ve borçlarının genel olarak aynı anda karşılıklı ifa edilmesi ile son bulan sözleşmeler ani edimli sözleşmelerdir. Satım sözleşmesi gibi…

IV.         İfa İmkansızlığı- Aşırı İfa Güçlüğü Kavramları :

Yukarıda mücbir sebep halini tanımlarken tarafların iradeleri dışında ortaya çıkan olumsuz durumun ifa imkansızlığı ya da aşırı ifa güçlüğü yarattığını belirtmiştik. Somutlaştırmak gerekirse aynı bina içinde faaliyet gösteren bir sinema ile marketin durumunu örnek gösterebiliriz. Bilindiği üzere hükümetçe alınan tedbirler kapsamında insanların toplu olarak bir araya geldiği sinemalar, restoranlar, cafeler, kuaförler, kahvehaneler ve benzeri kapatılmıştır. Hükümetçe alınan tedbirler kapsamında kapatılan bu tip işyerleri için genel olarak ifa imkansızlığından bahsedilebilir. İşletme, elinde olmayan sebeplerle faaliyet gösteremediğinden borçlarını yerine getirememektedir.

Buna karşılık kapatılan sinema ile aynı binada bulunan market için ifa imkansızlığından bahsedilemez. Kuşkusuz insanlara evde kalma çağrılarının yapıldığı, çalışma saatlerinin kısaltıldığı, salgın hastalık nedeniyle sosyal izolasyonun uygulandığı, kapalı alanda bulunabilecek insan sayısına sınırlama getirildiği bir ortamda marketin, salgın öncesi ulaştığı cirolara ulaşması beklenemez. Ancak yine de  faaliyetten tamamen men edilmediği için ifa imkansızlığı hali söz konusu değildir. Bu marketin durumu aşırı ifa güçlüğü kapsamında değerlendirilebilir.   

V.           Faaliyetine Devam Eden İşletmeler Açısından Mücbir Sebep Hukuku: 

Aşırı İfa Güçlüğü:

 Türk Borçlar Kanunu’nun “aşırı ifa güçlüğünü” düzenleyen 138.maddesi:   

“Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.” 

Yasa, sözleşmenin yapıldığı sırada öngörülmesi mümkün olmayan olağanüstü olaylar nedeniyle, kusursuz olarak ifa güçlüğü içine düşen ve dürüstlük kuralı gereği kendisinden borcunu aynen ifa etmesi beklenemeyecek tarafa bazı haklar tanımıştır. Buna göre;

-       Borçlu borcunu henüz ifa etmemişse ya da

-       Haklarını saklı tutarak ifa etmişse

1.   Sözleşmenin yeni koşullara göre uyarlanmasını talep edebilir

Çok açıktır ki bu hak, tarafların yeni koşullarda uzlaşamaması halinde, ancak mahkeme eliyle kullanılabilir. Mahkeme, somut ticari faaliyetin özelliklerine göre taraflar arasındaki menfaat dengesini gözeterek bir karar verecektir. Sözleşmenin uyarlanabilmesi için işlem temelinin çökmesi, taraflar arasındaki menfaat dengesinin bir tarafın lehine, diğer tarafın aleyhine olacak şekilde bozulması gerekir.

Örneğin, satıştan belli bir yüzdeyi üretici firmaya ödemeyi taahhüt eden bayi, azalan satışlar sonrası bu yüzdeyi ödemesinin dürüstlük kuralı gereği kendisinden beklenemeyeceğini kanıtlayabiliyorsa  yeni ve daha düşük bir yüzde ile çalışmayı talep edebilir. Belli bir satış garantisinin verildiği sözleşmelerde garanti edilen satış rakamına ulaşılamayacağı halin icabından anlaşılıyorsa sözleşmede öngörülen cezai şartın uygulanmaması istenebilir.

2.   Sözleşmenin uyarlanması mümkün değilse sözleşmeden dönme ya da duruma göre fesih talep edilebilir

Yukarıda sözleşmeleri süre açısından ani edimli ve sürekli olarak ikiye ayırmıştık. Taraflar arasındaki sözleşme satış gibi ani edimli sözleşme ise dönme, bayilik sözleşmesi gibi sürekli sözleşme ise fesih kavramları gündeme gelecektir. (Kısaca tarif etmek gerekirse sözleşmeden dönme halinde, taraflar sözleşme öncesi döneme dönerler, sanki hiç sözleşme yapılmamış gibi kabul edilir. Sözleşmenin tarafları karşıdan aldıklarını iadeyle yükümlü olur. Sözleşmenin feshinde ise fesih tarihine kadar olan hak ve borçlar geçerlidir. Fesihle birlikte sözleşme, tasfiye haline girer)

Kanaatimizce Türk Hukukunda, sözleşme ile bağlılık kural olduğundan eğer uyarlama mümkün ise dönme ya da fesih talep edilemez.  Öte yandan herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kuralına bağlı olarak hareket etmekle yükümlü olduğundan uyarlama ya da fesih/dönme taleplerinin öncelikle iyi niyet esasları çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.

Örneğin taraflardan birinin mücbir nedenin ortaya çıkmasından önce de sözleşmeyi sona erdirme niyetinde olduğunu gösteren emareler varsa fesih talebine itibar edilmemelidir. X  firmasının bayisi olarak faaliyet gösteren işletmenin, mücbir nedenin ortaya çıkmasından önce rakip Y firması ile bayilik görüşmeleri yaptığı  anlaşılıyorsa mücbir sebep gerekçe göstererek yaptığı fesih talebi kabul edilmemelidir. Keza mücbir sebebin ortaya çıkmasından önce de cari hesaptan doğan borçlarını ödemede temerrüde düşen firmanın öteleme talebi kuşkuyla karşılanmalıdır.  

Bu arada önemle belirtmek gerekir ki; tarafların mücbir sebebin ortaya çıkmasından önce doğan hak ve borçları geçerliliğini sürdürür. Mücbir sebebin ortaya çıkmasından önce cari hesap mutabakatı sağlanarak alacak/borç olarak cari hesaba kaydedilen borçların varlıklarını sürdürmesi buna örnek gösterilebilir. Cari hesapta borçlu görünen firma, mücbir sebebi gerekçe göstererek borçtan kurtulamaz. Bir başka deyişle mücbir sebep, hukuken doğmuş hak ve borçları ortadan kaldırmaz.    Alacaklının alacağını talep etmesinin önünde hiçbir yasal engel yoktur. (Her ne kadar 30 Nisan 2020 tarihine kadar İcra İflas Kanunu’ndaki süreler durdurulmuşsa da bu geçici ve hakkın özüne dokunmayan bir tedbirdir) 

  İfa İmkansızlığı:

Türk Borçlar Kanunu’nun 136. Maddesinde düzenlenen “İfa İmkansızlığı”  yasada

“Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.

Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır.

Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür.”

Aşırı ifa güçlüğünün tersine ifa imkansızlığında borçlunun borcunu yerine getirmesi objektif olarak imkansızdır. Örneğin bir malın satışına hükümetçe yasak konması, yurt dışına düzenlenecek bir turun sınır kapılarının kapatılması nedeniyle düzenlememesi gibi. Yasa gereği satıcı aldığı peşinatı,  organizatör iptal edilen tur nedeniyle müşterilerinden aldığı bedeli iade ile yükümlüdür.

İfa imkansızlığı kısmi de olabilir: Yıllık üyelik sistemi ile çalışan bir spor salonu, spor salonlarının kapatıldığı tarihe kadar olan üyelik borçlarını tahsile yetkili iken, kapatma tarihinden sonra müşterilerine hizmet veremediğinden bu dönem için yaptığı tahsilatı iade etmek zorundadır.