I. Tüzel Kişilik  

Tarihi perspektif içinde gerçek kişilerden bağımsız olarak malların (sermayenin) ve şahısların bir araya gelerek daha güçlü bir ekonomik yapı oluşturması, aynı zamanda kendini oluşturan bireylere (sermayedara) hukuki ve ekonomik güvenlik sağlaması için oluşturulan tüzel kişiler  Medeni Kanunun 47.maddesinde  “Başlıbaşına bir varlığı olmak üzere örgütlenmiş kişi toplulukları ve belli bir amaca özgülenmiş olan bağımsız mal toplulukları” olarak tanımlanmaktadır.  Medeni Kanunun getirdiği tanım, tüzel kişiliklerin var oluş gayesini şu şekilde açıklamaktadır.

-          Tüzel kişiler, başı başına bir varlığa sahiptir. Bir başka deyişle kendilerini oluşturan kişilerden bağımsız olarak eylemde bulunabilirler, haklara sahip olabilirler, borçlara ehil kabul edilirler.

-          Tüzel kişiler, belli bir amaca özgülenmiştir. Bu amaç ticari olabilir (şirketler), siyasi olabilir (siyasi partiler), sivil topluma hizmet edebilir. (Dernekler) Örnekler çoğaltılabilir.

II.          Tüzel Kişiliğin Kendilerini Oluşturan Kişilerden Bağımsız Olması:

Tüzel kişiliğin kendini oluşturan kişilerden bağımsız olması (ayrılık ilkesi) çeşitli düzenlenmelerde işaret edilmektedir. Örneğin TTK’ nın 329.maddesinde anonim şirket “sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız mal varlığı ile sorumlu bulunan şirket” olarak tanımlanmaktadır. 

Bir başka tüzel kişi görünümü olan limited şirketin borçlarından kimin sorumlu olduğu TTK’ nın 573. Maddesinde “ortaklar, şirket borçlarından sorumlu olmayıp sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlüdür” şeklinde açıklanmıştır.   

“Temel hukuk kurallarının en önemlilerinden bir tanesi alacak haklarının nisbiliği ilkesidir. Alacak hakkı ancak hukuki ilişkinin tarafları arasında ileri sürülebilir. Kural olarak borç ilişkinin dışında bir başka gerçek ya da tüzel kişiye karşı borç ilişkisinden doğan alacak hakkı ileri sürülemez. Ticaret şirketlerinde ise sınırlı sorumluluk ilkesi ayrı ve bağımsız malvarlığı oluşumunu yaratmaktadır. Tüzel kişi ile ortakları arasında malvarlığı ile sorumluluk ayrılmaktadır. “ (Yargıtay 3.Hukuk Dairesi 2019/593 E.)

Görüldüğü üzere tüzel kişilerin, haklarının ve borçlarının tüzel kişiliğe ait olması temel prensiptir.

Tüzel kişiliğin kendilerini oluşturan kişilerden bağımsız oluşu, yasal güvence altına alınmış hukuksal bir olgudur. Ancak bu güvencenin 3.kişiler açısından olumsuz sonuçları doğabilir. Örneğin X firmasından alacaklı olan bir kişi, alacağını tahsil edemediğinde yasal yollara başvuracaktır. Ancak yasal yollara başvurulması alacağın tahsil edileceği anlamına gelmez. X firmasının herhangi bir mal varlığı bulunmayabilir, borca batık olabilir ya da X firması, daha doğru bir anlatımla X firması ortakları firmanın mallarını değişik usullerle elden çıkartmış olabilir.

Alacaklılarını zarara uğratmak kastıyla hareket eden borçlulara karşı yasa ve hukuk uygulaması, bazı karşı savunma pratikleri geliştirmiştir.  Bunlardan ilk akla gelen elbette muvazaa iddiasıdır.  

Bilindiği üzere TBK 19.maddesi bir sözleşmenin yorumlanmasında tarafların ona verdikleri anlam yerine, gerçek amaçlarının dikkate alınması gerektiğini belirtmektedir. Buna göre bir sözleşme taraflarca satış olarak yorumlandığı halde asıl niyet bağış ise bu sözleşme muvazaa nedeniyle geçersiz kabul edilecek ve görünürde satış, gerçekte bağış konusu olan mal satıcı/bağışlayanın mal varlığına geri dönecektir.   Yasa, sözleşmenin taraflarının 3.kişilere zarar vermek gayesiyle kötü niyetli hareket etmesini kabul etmemektedir.  

Alacaklılardan mal kaçırmak gayesiyle muvazaalı işlemler yapıldığını öne süren 3.kişi TBK 19(muvazaa) ve İİK 277.maddelerinde (tasarrufun iptali) düzenlenen muvazaa hukuksal temeline dayanarak dava açabilir. Ancak bu iddiaları kanıtlamak her zaman kolay olmayabilir. Özellikle alacaklılardan mal kaçırmak gayesiyle hukuki işleme konu edilen mal varlığının birkaç kez el değiştirmesi halinde hem hasım sayısı, hem de işlemin görünürdeki gerçekliği artmaktadır. Özellikle İİK 277.maddeye göre açılan tasarrufun iptali davalarında aranan şekil şartları (kesinleşmiş icra takibi, borca yeter mal haczedilmemiş olması, geçici ya da kesin aciz vesikası, borcun iptale talep edilen tasarruftan önce doğmuş olması gibi) her durumda sağlanamayabilir.

Özellikle borçlu tüzel kişinin,  aynı personelle, aynı ticari faaliyete, bazen aynı ortaklarlarla fakat tamamen yeni bir ticari unvanla devam ettiği durumlar daha da çarpıcıdır. Borçlu şirket yerli yerinde durmaktadır, fakat yepyeni bir ticari unvanla faaliyet gösterdiği için eski şirketin borçlarından yeni şirketi borçlu tutmak mümkün olmamaktadır.

Hukuk düzeninin böylesine kötü niyetli bir girişimi koruması mümkün değildir. Bu nedenle geliştirilen “tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi” muvazaa ve organik bağ kavramlarına ek bir hukuki bir alternatif olarak ortaya çıkmıştır.

III.        Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması Teorisi :

Tüzel kişilik perdesinin aralanması (kaldırılması) yasada tarif edilmemiştir. Hukuksal temelini MK 2.maddesinde düzenlenen iyi niyet prensibinden alan tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi, “bir tüzel kişinin borcundan dolayı bir başka tüzel kişinin ya da gerçek kişinin sorumlu tutulması” olarak tanımlanabilir. (Alacaklılardan Mal Kaçırmak İçin Kurulan Yeni Şirkete Müracaat İmkânı Bakımından; Muvazaa, Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması İle Organik Bağ Kavramlarının Elverişliliği ve Yargıtay Uygulamaları- Prof.Dr. Şahin Akıncı)  

Tüzel kişilik perdesinin aralanmasını talep eden davacı temel olarak, x firmasından alacaklı olduğunu, ancak x firmasının içinin borçtan sakınmak gayesiyle boşaltıldığını, x firmasına ait maddi-gayri maddi mal varlıklarının y firması tarafından kullanıldığını, bu iki firmanın aslında aynı firmalar oldukları halde farklı tüzel kişilikleri olduğundan y firması aleyhine işlem yapılamadığını iddia ederek x firmasının borcundan dolayı y firmasının (ve/veya y firmasının ortağı gerçek kişinin) sorumlu tutulmasını talep etmektedir.   

IV.         Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması Teorisine Başvurma Ölçütleri:

Aslolan tüzel kişinin borcundan tüzel kişinin kendisinin sorumlu olması olduğuna göre her durumda tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisine başvurmak elbette ticari yaşamın bütün dengelerini alt üst edecek, giderek tüzel kişilik kavramının yaşam gayesini dahi ortadan kaldıracaktır. Öyleyse teorinin uygulanma alanın sınırlandırılması gerekmektedir. Doktrinde geliştirilen düşüncelere göre;

1.   Şirket ortaklarının mal varlığı ile şirket malları iç içe geçmişse tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi uygulanabilir. Malların kime ait (şirket/ortak) olduğu bilinemiyorsa, ortağın dışarıya karşı hareket ederken kimi temsilen hareket ettiği belirsizse, ortak özellikle kredibilite sağlamak için kendi mallarını şirketin hizmetine sunuyorsa şirket ortağı ile şirket mallarının iç içe geçtiği söylenebilir.

Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 2016/9387 E. Sayılı kararı bu ölçüt üzerine inşa edilmiştir: “Tüzel kişiliklerde mal ayrılığı ilkesi geçerli olup, tüzel kişinin malvarlığı onun ortaklarının ve onun yönetiminde bulunan organları oluşturan kişilerin ve kardeş ortaklıkların malvarlığından bağımsız ve ayrıdır. Eğer kişilik ve mal varlığı ayrılığı ilkesi uygulanmıyorsa yani malvarlıkları birbirine karışmışsa ve bu durumdan .... kişiler zarar görüyorsa, art niyetle ve hesabi davranışlarla sırf sorumluluktan kurtulmak amacıyla tüzel kişilik perdesi ardına sığınılmış ise bu durumda TMK'nin .... maddesi gereği şahıs ve mal ayrılığı ilkesi istisnaen uygulanmamaktadır. Somut olayda davacı, alacağını borçlu şirketten alamadığına ve davacı tarafından, borçlu şirket ile davalıların organizasyonları ile malvarlıklarının birbirine karıştığı da iddia edildiğine göre, davalı tarafa ait ticari defterlerin de incelenmesi suretiyle borçlu ile davalıların malvarlıklarının karışıp karışmadığı, tüzel kişiliğin perdesinin kaldırılarak davalıların, dava dışı ...İnş. San. Tic. Ltd. Şti.'nin borcundan sorumlu tutulup tutulamayacağının değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu yönden de bozulmasını gerektirmiştir.

Ancak şahsi kanaatim Türkiye gibi kurumsallaşmanın henüz tam manasıyla yerleşik olmadığı, profesyonelliğin hakim bulunmadığı, sıkça yaşanan ekonomik dalgalanmalar nedeniyle ortakların şahsi mallarıyla şirket mal varlığını desteklemek zorunda kaldıkları ekonomilerde malların iç içe geçmesi ölçütü isabetli sonuç vermeyecektir. Bu ölçütten bakıldığında hemen hemen her durumda tüzel kişilik perdesinin aralanması sonucuna varılması işten bile değildir.

2.   İkinci ölçüt, yabancı yönetimdir. Yabancı yönetimden kasıt, yönetimin millet olarak tabiiyeti değildir. Şirket yönetiminin, şirket çıkarları yerine hakim ortağın çıkarını gözeterek hareket ettiği hallerde yabancı yönetimden bahsedilebilir. 

3.   Son olarak özkaynak yetersizliği, tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisine hayat verebilir. Ortaklar şirketin özkaynaklarının yetersiz olduğunu bile bile faaliyette bulunuyorsa yine teorinin hayata geçirilmesi söz konusudur. 

Bu ölçütlerin tamamı reel ticari yaşama uzak kaldıkları için eleştirilebilir durumdadır. Örneğin şirketin özkaynaklarının yetersiz olduğunu bilen gerçek kişi tacir, bu nedenle ticari terk etmeyecek, bilakis şirketi ekonomik olarak düze çıkartacak yolları arayacaktır. Keza “yabancı yönetici”, ticaretin nihai amacı olan kar etme gayesiyle hareket ettiğini ileri sürerek kendini savunacaktır.

Kanaatimce tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi hayata geçirilirken, her şeyden önce teorinin hukuksal temelini bulduğu MK 2.maddedeki iyi niyet prensibi kerteriz alınmalı ve her somut olayın kendi içindeki nitelikleri gözetilerek karar verilmelidir. “Sorun tüzel kişilik haklarının kullanılmasına "nereye kadar izin verilmesi gerektiği" noktasında toplanmaktadır. Doktrindeki hakim kanaat, tüzel kişilik kalkanının kullanılmasına, açıkça hakkın kötüye kullanıldığının (MK. 2. maddesi anlamında) ve adalet duygusunun zedelendiğinin tesbit edildiği anlarda artık, tüzel kişilik kalkanına izin verilmemesi ve kalkanın kaldırılması gerektiği yönündedir. Diğer bir ifadeyle, yükümlülük ve borçtan kurtulmak için tüzel kişilik bir araç olarak kullanılıyorsa, artık perde kaldırılmalıdır. (.... Anonim Şirketlerde Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Meselesi Hakkında İsviçre Federal Mahkemesi Kararları Işığında Düşünceler 1. Uluslararası Ticaret Hukuku Sempozyumu, "Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması," 2 Şubat 2008 S.256)

Örneğin şirket ortakları, şirket henüz temerrüde düşmeden borçlarının sürdürülebilir noktayı geçtiğini kestirerek eşleri adına yeni bir şirket kurmuşsa yeni kurulan şirketin eskinin devamı olduğunu kabul etmek gerekir. Yakın ya da pek muhtemel bir maddi tazminat kararından kurtulmayı hedefleyen şirket, henüz dava devam ederken kararın sonuçlarını ortada bırakmak amacıyla tasfiye sürecine girmiş ve şirketin hakim hissedarı yeni bir şirket üzerinden faaliyete başlamışsa artık iyi niyetten söz edilemez ve tüzel kişilik perdesinin aralanması yoluna başvurulabilir.

Buna karşılık Yargıtay’ın isabetli bir şekilde vurguladığı üzere “ tüzel kişilik perdesinin aralanması ilkesinin sınırlı sorumluluk ilkesinden kötüniyetle yararlanmak isteyen şirket ortaklarına yönelmeyi sağlayan bir teori olduğu, dosya kapsamından davalıların sınırlı sorumluluk ilkesinden kurtulmak için işlemler yaptığının iddia ve ispat edilemediği, adres ayniyetlerinin faaliyet alanlarının aynı olmasının şirket kurucularının aynı olmasının genel kurullarının aynı gün yapılmasının tek başına davalıların müteselsil sorumluluğu için yeterli olmayacağı, şirketlerin unvan benzerliği ve ortaklık yapısının doğrudan doğruya perdenin kaldırılması teorisinin uygulanmasını sağlamayacağı, kaldı ki davalı şirketlerin ortaklık yapısı ve yönetim kurulu yapısının kuruluş aşamasında farklı olduğu, davalıların tüzel kişilik perdesinin arkasına sığınarak mal kaçırma ya da alacağın tahsilini imkansız hale getirme yönünde eylemde bulunduğunun iddia ve ispat edilemediği, ortada borçluyu gizleyen bir perde (örtü) bulunmadığı, kötü niyetle ve mal kaçırma gayesi ile mevcudu eksiltmeye yönelik tasarruflarla ilgili olarak yasal şartların varlığı halinde tasarrufun iptali, muvazaa nedeniyle işlemin iptali gibi hukuki sürecin işletilmesinin mümkün olduğu ve yukarıda ifade edildiği üzere “Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Teorisi”nin belirli ve sınırlı durumlarda sakınılarak kullanılması gereken bir yol olduğu ve somut uyuşmalık bakımından perdenin aralanması koşullarının oluşmadığı…..” (Yargıtay 3.Hukuk Dairesi’nin 2019/593 E.) 

“Aynı şirketler topluluğuna bağlı olmak, aynı kişi tarafından yönetilmek, ortakların aynı olması, aynı iş kolunda faaliyet göstermek tüzel kişilik perdesinin aralanması için yeterli değildir. Teorinin hayata geçirilmesi için alacaklılardan mal kaçırmak gayesiyle, kötü niyetli davranışlar sergilenmelidir. (Yargıtay 11.Hukuk Dairesi 2013/15722)

Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 2013/15772 sayılı kararında özetlenen kıstaslar özellikle İş Hukuku alanında uygulanan “organik bağ” ölçütü açısından yeterlidir. İş Hukuku alanında tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisine hiç değinilmeden, organik bağ kurgusu üzerinden hareket edilerek birlikte istihdam ilişkisi kabul edilmekte ve bir şirketin borcundan bir diğeri sıklıkla sorumlu tutulmaktadır.

Örneğin  “Organik bağ ilişkisinde işveren sıfatı olan tüzel kişinin, işçinin iş sözleşmesinden veya iş kanunundan doğan haklarını kullanmasının engellenmesi için temsilde farklı kişiliklere yer vermesi söz konusudur. Bu durumda tüzel kişinin bağımsızlığı sınırlanır ve organik bağ içinde olunan kişi ile özdeş kabul edilir.Bu anlamda; tüzel kişilik hakkının kötüye kullanılması, kanuna karşı hile, işçiye zarar verme (haklarının alınmasını engelleme), tarafta muvazaa (işi kendisine verdiği halde başka bir kişiyi kayıtta işveren olarak gösterme) ve namı müstear yaklaşımı sebebi ile dolaylı temsil söz konusudur. Bu durumların söz konusu olduğu halde tüzel kişilik perdesinin aralanması sureti ile gerçek işveren veya organik bağ içinde olan tüm işverenler sorumlu tutulmaktadır. Organik bağ, şirketlerin adresleri, faaliyet alanları, ortakları ve temsilcilerinin aynı olmasından, aralarındaki hukuki ilişkilerin tespitinden anlaşılır.” (Yargıtay 22.Hukuk Dairesi 2015/2280 E.)

Esasında örnek verilen son kararda organik bağ ve tüzel kişilik perdesinin aralanması teorilerinin birbirine karıştırıldığı görülmektedir. Bu iki kavramın birbirinin alternatifi olmadığı doğrudur. Muvazaa ile birlikte organik bağ ve tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi birbirini tamamlayan kavramlardır. Bununla birlikte organik bağın söz konusu olduğu her durumda kötü niyetten söz edilemez. Örneğin bir holdinge bağlı şirketler arasında organik bağ vardır. Ancak holding yapılanması, yasal mevzuata uygun, ticari yaşamın gereği olarak ortaya çıkan bir gerekliliktir ve kötü niyetle ilişkili değildir.  Kötü niyet yoksa, tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi de karşılığını bulmaz.

SONUÇ OLARAK;

Tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi, kötü niyetli borçlunun eylemlerinin hukuk düzeni tarafından onarılarak hakkaniyetin tesis edilmesine hizmet eden bir araçtır. Bununla birlikte sınırlı sorumluluk ilkesinin esas olduğunu unutulmadan her somut olayın öznel koşulları gözetilerek titizlikle uygulanması gerekir.